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SENTENCIA DEL TSJ DE GALICIA DE 29-04-2016 SOBRE APLICACIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA LEY 27/2011 PARA ELCÁLCULO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN

EL PODER JUDICIAL ESTA VENDIDO AL PODER EJECUTIVO.
Aplicación de la regulación vigente antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011
El actor no estuvo incluido en ningún régimen de SS después de haber extinguido su relación laboral en el año 2009, no siendo equiparable, a estos efectos, la situación de asimilada al alta.
Recurso suplicación formalizado por el INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña en el procedimiento seguidos a instancia de Eliseo frente a INSS.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- D. Eliseo presentó demanda contra INSS. Se dictó sentencia el 3-2-2015
SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
1º. La parte demandante, nacida en 1949, solicitó el 27-8-2013 ante el INSS pensión de jubilación solicitando asimismo que le fuera aplicado a la pensión de jubilación el «período transitorio últimos 20 años (art. 4.3 y 4 de la Ley 27/2011).
2º.- Mediante resolución de 17-9-2013, el INSS resolvió reconocer a la parte actora una pensión de jubilación calculada sobre una B.R. de 761,37 euros, con un porcentaje del 100%, y una pensión inicial, complemento por mínimos incluido, de 778,90 euros, con efectos de 15-9-2013. Todo ello partiendo de 36 años de cotizaciones acreditadas. La parte demandante presentó reclamación administrativa previa el 16-10-2013, siendo desestimada por resolución expresa de 31-10-2013, que obrante en el expediente aquí se da por reproducida.
3º.- El demandante extinguió su relación laboral el 8-9-2009. Al demandante se le reconoció mediante resolución del SPEE de 27-10-2009 prestación por desempleo entre el 9-9-2009 y el 14-6-2014. La B.R. de la parte demandante, para el caso de una eventual sentencia estimatoria, calculada con arreglo a la Disposición Transitoria 5ª de la LGSS en su apartado 2, en la redacción dada por la Ley 27/2011, ascendería a 1.274,36 euros.
TERCERO.- La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
Estimo la demanda interpuesta por D. Eliseo frente al INSS y declaro el derecho al percibo de la pensión de jubilación que tiene reconocida, calculada sobre una B.R. de 1.274,36 euros y con efectos de 15-9-2013, condenando a la demandada al abono de la misma desde tal fecha sin perjuicio de la compensación a que pudiera haber lugar con las cantidades percibidas.
CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda sobre B.R. de la prestación de jubilación interpuesta por D. Eliseo contra el INSS declarando el derecho del actor a percibir la jubilación con una B.R. de 1.274,36 euros y efectos de 15-9-2013, condenando al INSS al abono dela misma desde tal fecha.
Contra la sentencia de instancia interpone recurso de suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSS y que el recurrente ampara en un único motivo de recurso al amparo del artículo 193 c) de la LRJS.
SEGUNDO.- La entidad gestora alega la infracción de la DF 12º.2 de la Ley 27/2011 de 1-8, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Socia; y del art. 161 bis 2. A) Apartado b) de la LGSS en relación con la O.M. de 18-1-1967.
La DF 12º 2 de la Ley 27/2011 en la redacción dada por el artículo 8 del R.D. Ley 5/2013, de 15-3, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo y vigencia de 17-3-2013 (en la actualidad, el número 2 de la DF 12º ha sido derogado por el apartado 22 de la disposición derogatoria única del R.D. Legislativo 8/2015, de 30-10, por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS, señalaba:
«Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1-1-2019, en los siguientes supuestos:
a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1-4-2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.
b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1-4-de abril de 2013, siempre que la extinción o suspensión de la relación laboral se produzca con anterioridad a 1-1-2019.
c) Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a 1-4-2013, así como las personas incorporadas antes de dicha fecha a planes de jubilación parcial recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad a 1-4-2013.
En aquellos supuestos a que se refieren los apartados b) y c) en que la aplicación de la legislación anterior tenga su origen en decisiones adoptadas o en planes de jubilación parcial incluidos en acuerdos colectivos de empresa, será condición indispensable que los indicados acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el INSS o en el Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo que reglamentariamente se determine.
El actor, ya lo reconoce la propia sentencia de instancia, extinguió su relación laboral antes del 1-4-2013, de modo que para que le resulte aplicable el régimen jurídico de la ley 27/2011 es exigible, según la norma antes transcrita, que con posterioridad a tal fecha vuelva a quedar incluido en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social, pues de otro modo dicho, si no quedó incluido en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social, la norma aplicable no es la ley 27/2011.
El argumento del juez es que como quiera que el actor estuvo percibiendo subsidio de desempleo hasta el 14-6-2014, hasta esa fecha estuvo asimilado al alta, luego se hallaba incluido en un sistema de seguridad social aunque por la ficción legal de estar asimilado al alta.
El referido argumento no se comparte por la Sala atendido que el precepto es claro cuando exige, para poder exigir la aplicación de la Ley 27/2011, estar incluido, con posterioridad al 1-4-2013, en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social, y el actor no estuvo incluido en ningún régimen de seguridad social después de haber extinguido su relación laboral en el año 2009, no siendo equiparables a estos efectos, la situación de asimilada al alta que en efecto mantiene el actor con la inclusión en algún régimen de seguridad social.
En definitiva, el recuso de la gestora debe prosperar y confirmar la resolución administrativa impugnada en todos sus términos al haber calculado la B.R. conforme a la normativa prevista antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011.
FALLO
Estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSS contra la sentencia de 3-2-2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de A Coruña, en proceso sobre pensión de jubilación, promovido por D. Eliseo contra el INSS, revocamos la referida sentencia y desestimando la demanda absolvemos al INSS y a la TGSS de las pretensiones en su contra deducidas.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse dentro del improrrogable plazo de 10 días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

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